《上班不要看》的呱吉槓上《空中英語教室》，「商標戲謔仿作」的二次創作是什麼？

呱吉日前的節目企劃「空中英語傳教士」收到英語教學品牌「空中英語教室」的律師函，認為呱吉的行為涉及侵權。呱吉認為，這是屬於二次創作中的詼諧仿作，也表示台灣對這部分的創作空間界定一直很模糊，他認為是時候透過這次的事件做個釐清，在網路時代自然許多人表示力挺呱吉，只是不知道所謂的力挺，是挺「空中英語傳教士」的企劃，還是力挺「法院正面對決」？

或許我們先實際看看，空中英語教室的商標，與呱吉的節目是如何使用「空中英語傳教士」：

▲ 空中英語教室商標註冊資料。（Source：智慧財產局）

▲ 空中英語教室商標使用。

▲ 空中英語傳教士。

呱吉實際使用「空中英語傳教士」時，「用字」與「字體設計」都與空中英語教室註冊取得的商標神似。

「基督教救世傳播協會」的主張：

根據信函主張，有商標法第 70 條著名商標的商標侵權，而第 69 條是商標受到侵權時可以主張的權利，這裡的狀況當然就是把影片移除。

商標法第 70 條

未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：

一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。

二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字做為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。

三、明知有第六十八條侵害商標權之虞，而製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品。

看到法條，略懂略懂商標法的人就會理解，為什麼基督教救世傳播協會要主張「空中英語教室」是「著名商標」。因為「著名商標」保護的範圍比「一般商標」更廣泛，一般商標的保護在於禁止他人以「相同」或「近似」的 Logo 設計，使消費者在購買時對商品的來源產生混淆。但著名商標的保護更擴大到商標權人的「商標識別性」與「信譽」保護。

在基督教救世傳播協會的主張中，認為原本欲搜尋「空中英語」的網路使用者，可能會因為關鍵字近似，而導到「空中英語傳教士」的影片，又認為搭便車的「空中英語傳教士」，其影片內容為「黃色影片」會使「空中英語教室」品牌的信譽受到減損。這些假設，都是基督教救世傳播協會在法庭中必須提出證據證明，也就是說，該協會可能必須證明：（1）搜尋「空中英語教室」時會出現「空中英語傳教士」；（2）「空中英語傳教士」的影片有減損商標識別性或信譽的結果。

可能看到這，你會跟筆者一樣，不免俗要來一句「舉證之所在，敗訴之所在……」，但別急……我們還是得繼續看下去。

這裡大家可能會好奇，什麼是著名商標，著名商標如何認定：

著名商標：有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者的商標（參照：商標法第 30 條第一項第 11 款著名商標保護審查基準 2.1.2）。

法院或智財局並不會主動認定某商標為著名商標，通常只有透過訴訟進行時的攻防：商標權人會透過舉證證明自己是著名商標，此時，品牌業者平時行銷的資料都必須蒐集完整，才能做出最有利的攻防！

「呱吉」二次創作詼諧仿作的主張：

當呱吉主張詼諧仿作時，其實就說明了，他確實是在「致敬」空中英語教室的商標，但這一個「致敬」的動作可能同時涉及兩個法律議題，一個就是我們前面討論的「商標侵權」，另一個則是因為「空中英語教室」的文字商標是經過字體設計的，而「空中英語傳教士」的字體設計很明顯的是改作自空中英語教室，因此可能有「著作侵權」的問題。而這部分，也是呱吉提出以詼諧仿作做為主張的原因，以下就來聊聊「商標的戲謔仿作」與「著作權的戲謔仿作」：

商標的戲謔仿作

過去，已有「商標戲謔仿作」的案例於法院做出判決，我們可以從最近期的判決書中了解法院的心證：

「掉漆實心鎖扣」案例

【裁判字號】103,刑智上易,63：

法院：必須同時衡量「避免混淆之公共利益」與「自由表達之公共利益」予以衡平

至學理上所謂「商標之戲謔仿作」（parody），係基於言論自由、表達自由及藝術自由之尊重，而對商標權予以合理之限制，然商標法本為保護商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展而制定（商標法第 1 條規定參照），商標權人經由商標之使用及商標權之保護逐漸建立其品牌價值，且相關消費者藉由商標之識別性而得以區辨各別商品或服務來源（同法第 5 條、第 18 條第 2 項規定參照），是商標權涉及商標權人之利益與避免消費者混淆誤認之公共利益，如欲允許「商標之戲謔仿作」，模仿知名商標的商標必須具詼諧、諷刺或批判等娛樂性，並同時傳達二對比矛盾之訊息，且應以「避免混淆之公共利益」與「自由表達之公共利益」予以衡平考量。

本案法院心證：被告雖辯稱消費者看到「掉漆實心鎖扣」圖樣理應會會心一笑，明白清楚扣案提包之「掉漆實心鎖扣」圖樣係為戲謔圖樣（世界品牌知名商標怎會掉漆）云云，縱可認屬「詼諧之娛樂性質」，然其所欲表達與如附表 1 所示之商標所建立的形象相反或矛盾的訊息為何？未見被告具體之表明，難認「掉漆實心鎖扣」圖樣與表達性作品具有最低程度的關聯，無從判斷其有何文化上貢獻或社會價值而具有犧牲商標權之保護必要性，實屬一商業上搭便車行為。故被告此部分抗辯，並非可取。

白話的說，法院的意思就是，商標的戲謔仿作必須有「文化貢獻」或「社會價值的展現」，這樣才有犧牲商標保護的必要，否則就是搭便車！侵權！

著作權的合理使用

以著作侵權來說，首先必須說的是，目前現行法中是以「合理使用」做為抗辯，因為「詼諧仿作 Parody」的學說雖然有被討論納入合理使用的立法，但是目前仍未實現。根據智慧局的解釋函令，目前仍是透過著作權法第 65 條「合理使用」做為檢驗：

• 令函案號： 電子郵件 1040414
• 發布日期： 民國 104 年 4 月 14 日
• 令函要旨：
  一、有關您所詢將「毀滅帝國」影片「改字幕」並「播映給參賽者看」之行為，涉及視聽著作之「改作」及「公開上映」行為；若將該影片上傳至 YouTube 網路平台，另會涉及視聽著作、及該視聽著作內之音樂著作（包含詞、曲）與錄音著作等之「公開傳輸」行為。
  二、由於「改作權」、「公開上映權」及「公開傳輸權」均係著作財產權人專有之權利，除有著作權法第 44 條至第 65 條合理使用之情形外，應取得著作財產權人之同意或授權，始得為之。又參酌網路上針對「毀滅帝國」所為之改作作品，通常多係對當時社會上發生的爭議事件，利用電影片段予以改作，置於社交網路上流傳，藉以嘲諷時事，在學理上稱作「詼諧仿作」，參考國外司法實務，作品已與原著作所欲傳達之目的或特性有所不同，已具備所謂「轉化性之利用」，依我國著作權法第 65 條第 2 項主張合理使用，須參酌其利用之目的及性質、所利用著作之性質、質量及其在整個著作所占比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等要件，如不致影響原著作權人之權益，有依該條規定主張「合理使用」之空間，併提供參考。
  三、由於著作權屬於私權，是否構成合理使用及有無侵權，如有爭議，仍需由司法機關依具體個案調查事實證據判斷之。

大致將雙方於法律程序中可能涉及的法律爭議整理到此，筆者也必須表態支持呱吉決戰的態度！「空中英語教室」如何證明「商標使用」與「關鍵字搜尋」以及「品牌信譽因此受有減損結果」這一連串事件之間的關係；呱吉如何主張利用「商標與著作的戲謔仿作」所表達的言論，具有公益價值，屬於合理使用的範疇。在這個幾乎人人都是自媒體的時代，雙方的攻防，都有我們值得觀察的地方！

（本文由 智由博集 授權轉載；首圖來源：Flickr/wp paarz CC BY 2.0）